弁護士北薗のBlog

2019.04.11更新

1 収益執行に関する問い合わせが続いてきたので、問合わせへの回答内容の控えの資料をもとに、これまで関与した案件について、少し整理してみました。

2(1)弁護士が収益執行に関与するのは、当事者である以下の立場のいずれかとしてです。

①債権者

②債務者(物件所有者)

③管理人

(2)最近、裁判所において管理人として選任されるのは、執行官が多いようです。

3 収益執行の申立を検討されている方に対し、(1)申立時の準備書類、(2)開始後の主な事項につき連絡した内容の概要は以下のとおりです。

(1)申立時の準備書面(申立書以外)

①管理状況が分かるもの

②今後の物件の管理者(管理人の補助者)の手配の意向

ア)管理者の選任は任せる、

イ)管理者は申立人において準備済み(報酬の基準についても合意済み)

③債務者所有者の状況

ア)収益執行に対する妨害可能性なし、イ)妨害可能性あり

(2)開始後の主な事項

① 債権届出

② 修理費打合せ

4(1)私の収益執行案件の経験や終結の有無の状況は以下のとおりです。

①関与の立場 ②管理者の手配 ③申立時の賃借人(給付義務者)の特定の有無

④任意売却の主導者(買い手探し)

A ①債権者 ②債権者 ③あり

B ①管理人 ②債権者 ③あり ④債権者

C ①管理人 ②管理人 ③無し ④債権者

D ①管理人 ②債権者 ③無し

E ①債務者 ②管理人 ③無し ④債務者

F ①管理人 ②管理人 ③無し ④債権者

(2)ア いわゆる併用型は2件です。

イ 併用型も競売申立をしていないものも全て任意売却により終了です。

ウ 管理人として任意売却に関与した案件はありません。

エ 債権者より買い手が決まりましたので、売買条件として賃貸借内容の説明と決済後のスケジュールの打合せを求められる程度です。

投稿者: 北薗法律事務所

2019.02.02更新

1 今週月曜日から金曜日まで出張弁護修習生を受け入れていました。

火曜日までの修習生日記に引き続き、水曜日から金曜日までの修習生日記が提出されました。

2 木曜日について

(1)修習生が同行した期日(破産管財事件における否認の請求)内で裁判官が発した言葉を参考に、届出債権者に問題点を指摘する書面の起案を求めました。

(2)裁判官は、求釈明の方法に一定の限度があることもあって、抽象的な言葉で指摘されていました。裁判官の指摘についてポイントを説明し、本件否認の請求の事実関係と期日内の当事者間のやりとりを踏まえて、否認請求の対象行為の元となる破産債権(債権届の内容)の問題点を捉え、当該問題の解決に資するような、債権者への照会事項を起案することを求めていましたが、難しかったようです。

3 金曜日について

(1)起案を求めたのは、受戻しを内容とする和解条項だったのですが、受戻金の支払に関する条項が落ちていました。

(2)任意売却ができる場合とできない場合との場合分けができるかも、課題のポイントでした。

(3)否認請求の場合の登記原因と、和解の時の登記原因には差がありますが、何故その差が生じるのかについて、「否認の登記」の立法(改正)経過について勉強しておくことが必要です。

(当事務所の過去のブログ記事を見て欲しかったところです。)

4 いつも、出張修習で来た修習生の皆さんにはブログに掲載することを前提に感想文を求めています。守秘義務に反しない限りにはなりますが、弁護修習の生の雰囲気がブログを見た方に伝わる感想文を期待しています。

 

投稿者: 北薗法律事務所

2019.02.02更新

1.   水曜日は、後見人としての法律相談に立ち会わせて頂きました。具体的には、後見人として、社会的に保護が必要な人が被後見人となる場合に、どのような手続が必要かを確認することが出来ました。実務家としての必要な知識の範囲の広さを認識し、研鑽を続けようと思いました。

2.   木曜日は、否認請求事件の弁論準備期日に立ち会わせて頂きました。その際にの裁判官の発した言葉を法的に分析しました。民法、商法、倒産法が絡む事案での頭の動かし方を学びました。

3.   金曜日は、上記法的分析を前提として、和解条項を起案しました。和解条項を起案するのは初めてでしたが、事務所にある書籍を可能な限り参照して、起案をしました。書籍では分からなかった実務での取扱いを北薗先生にコメントして頂き、非常に勉強になりました。

4.   1週間という短い期間でしたが、非常に勉強になりお世話になりました、本当にありがとうございました。

投稿者: 北薗法律事務所

2019.01.30更新

1 72期の司法修習生の弁護修習が始まっています。

当事務所以外に配属された修習生が、破産管財事件の勉強がしたいと希望しているとのことで、担当弁護士から依頼を受けて、1週間、出張弁護修習生として受け入れています。

2(1)読むべき記録として、参考となりそうな既済事件の記録を3件指定しました。

(2)まずは、現在受任中の破産管財案件において否認請求(破産手続開始前の弁済行為等の効力を否定して破産財団の回復を図るもの)の期日が入っているため、否認の訴えとの手続の相違点を確認してみました。

これについては、司法試験受験科目として倒産法を選択していたこともあってか理解していました。

(3)次に、破産管財人と相続財産管理人との訴訟上の地位の相違点について確認してみました。

これについては、「法定訴訟担当」と回答するのみであり、金銭請求訴訟における管轄(持参債務)の違いに気付くことができていませんでした。

(4)そして、特別代理人(本人の代理人が代理権を行使することが不適切な場合に選任される選任される)の案件についても課題を出していました。

特別代理人が選任される案件においては、本人に通知書等が未着であることが前提となりますが、通知書が本人に届いていることを前提に訴状の起案がなされていました。

3 馴染みのない案件の検討もあったかと思いますが、事実や手続の流れを「点」ではなく「線」で捉えることを身に付けてもらえたらと思います。

4 また、氏名(「薗」)や地名(「阪」)の誤りには、特に注意が必要です。

投稿者: 北薗法律事務所

2019.01.30更新

1.  北薗先生の下で1月28日から2月1日の間研修をさせて頂いている72期司法修習生です。
北園先生からは,事前課題として,①訴状起案,②訴状以外に必要な民訴法,家裁提出用の書類を起案するように指示を受けました。
添付された資料を検討した結果,訴状以外に,特別代理人選任申立書(民事訴訟法35条)と相続財産管理人の権限外行為許可申立書(民法953条・28条前段)が必要であると判断しました。

2.  訴状起案については,導入修習で説明を受けた記憶が朧げながらありましたが,特別代理人選任申立書記案や相続財産管理人の権限外行為許可申立書記案については不勉強のため知識がほぼない状況から取り組むことになりました。
自宅にあるコンメンタールや実務書を参照し,提出期限までに一応の形にして起案をしました。

3.  提出した起案について北園先生に確認をして頂いたところ,ほぼ全てのページにミスがあることが分かりました。そこで,28日は起案を全面的に書き直すことにしました。また,同日松坂支部で開かれた期日の期日報告書も起案することになりました。
詳細は省きますが,書き直す際には,可処分時間の範囲内でコンメンタールや実務書で裏取りをし,当該文言を記載する必要があるのか,その記載の程度で足るのかを強く意識して起案をしました。期日報告書を起案する際には,期日でのやり取りの記憶を喚起して分かりやすい言葉で起案することを意識しました。
翌29日に起案を再提出した際にも,ミスはありましたが,最初に提出した起案よりはまともな起案をすることが出来たと思っています。
ただし,証拠から認定できる事実を間違えるという致命的なミスであったので,同じミスはしないように心がけます。また,管轄を選択する際には,多角的な視点から検討をする必要があることも記憶に留めておきます。

4.  また,29日は,民事執行法・保全法に関する課題について検討をしました。判決で請求が認められても,当該権利を実現することが出来なければ絵に描いた餅であり,依頼者を納得させることは出来ないため,民事保全手続→民事判決手続→民事執行手続の一連の流れを確認しました。

5.  2日間で,実務家として書面を作成する意識に良い変化が生じました。実務家として恥ずかしくない書面を作成できるように精進して行きます。今後ともご指導ご鞭撻よろしくお願い申し上げます。

投稿者: 北薗法律事務所

2019.01.09更新

1 遺言執行者

(1)遺言執行者とは、相続開始後に遺言の内容(不動産の相続登記手続や預貯金の払戻等)を実現する権限を有する者です。遺言作成者が遺言時に遺言執行者(ないし遺言執行者を指定する人)を指定するほか、家庭裁判所が選任することで、遺言の内容を実現する権限を有します。

(2)現在、遺言時に依頼者が遺言執行者に指定されていた案件(①)で相続が開始しているほか、別の案件(②)において家庭裁判所から遺言執行者に選任されています。

(3)①の案件では、相続人でもある依頼者が遺言執行者の指定を受けており、当職は遺言執行者の補助者として関与しています。

この「補助者としての関与」という点については、現行の民法では、遺言執行者はやむを得ない事由がなければ第三者にその任務を行わせることができない、とされていることが関係しています。

もっとも、今回の相続法改正において、遺言執行者が第三者にその任務を行わせることができる(「復任権」)ことになりました。

この改正は、遺言において必ずしも十分な法律の知識を有しない相続人等が遺言執行者に指定されることが多いことや、遺言執行者の職務の範囲が広範で、難しい法律問題を含む場合も少なくないことから、適切に遺言の内容を実現するという遺言執行者の任務遂行が単独では困難な場合があり得ること(法律知識を有する第三者への復任が必要であること)を立法趣旨としています。

(4)②の案件は、遺言の内容が、「相続させる遺言」(改正法における「特定財産承継遺言」。特定の財産を特定の相続人に承継させるという内容。)か、遺贈(相続人以外の者への承継させるとの内容)か、の判断を要しました。この判断は、不動産登記手続において、権利証(登記済証ないし登記識別情報)が必要か否かに関わります。

2 相続財産管理人

(1)相続財産管理人とは、相続人がいない場合(相続人全員が放棄した場合も含む)に、相続財産の適切な管理のために家庭裁判所によって選任される者です。

(2)相続財産管理人が選任される案件として、大きく次の3つが挙げられます。

①多重債務型(被相続人が多重債務を負い、相続人全員が相続放棄をした場合)

②特別縁故型(法定相続人ではないが被相続人と内縁関係にあった者や被相続人を献身的に介護していた者などへの遺産分与手続を要する場合)

③国庫帰属型(遺産を最終的に国に帰属させる手続を要する場合)

(3)昨年は、①②③の全ての場合での相続財産管理人案件を受任しました。

③国庫帰属型の案件では、財務事務所との打合せを要しました。

①多重債務型の案件では、債権者らへの配当弁済を行うにあたり、破産法のいわゆる「別除権」的債権者(遺産に属する特定の財産から、他の債権者に優先して弁済を受けることができる債権者)の債権額をどう扱うべきかについて検討を要しました。

(4)また別の案件では、相続財産を、相続財産の破産管財人に引き渡すことで、相続財産管理人の任務を終了したというものもありました。多重債務型ですが、配当するにあたり、債権の認否に困難を来したため(認否の手続が整っている破産手続で認否を行うことが適切と判断したため)です。

3 遺産分割

(1)遺産分割の案件では、「特別受益」や「寄与分」など、相続人間の公平が問題となることが多く、当職が近時受任した相続案件でもこれらは問題になっています。

(2)それに加えて、①被相続人の財産からの支出の「使途不明金」や、②被相続人作成の遺言に対する遺言無効(調停、訴え)が問題となる案件も受任しています。

(3)また、遺産分割調停の案件では、相手方が不出頭のため、調停に代わる審判も検討しました。

(4)その他、法定相続分での遺産の換金・分配をしたいという遺産整理の相談や、遺留分放棄許可申立(被相続人の生存中に、あらかじめ「遺留分(一定の相続人に留保された財産)」を放棄するため、家庭裁判所の許可を得る申立)の案件もありました。

投稿者: 北薗法律事務所

2018.12.20更新

1 建設会社が住宅建築請負工事の途中で倒産・破産するという事案において、弁護士は、①破産手続開始申立代理人(破産者・清算人側の代理人)、②破産管財人、③請負工事の注文者(施主)の代理人としての立場で、事案に関与します。

2 注文者の代理人としては、

(1)建築請負工事の出来高の査定

(2)建築現場に放置された出来高(既施工)部分や建築資材の所有権帰属者の確認

(3)建築請負工事用に発注済みの資材(建設会社の下請先に所在する仕掛資材)の所有権帰属者の確認

(4)設計図面や地盤調査報告書、建築確認書等の確保

(5)下請先の情報の収集や、建設会社と下請先との引継ぎ事項の確認

等を①破産者・清算人側の代理人に求めます。

3 (1)破産者・清算人側の代理人は、設計図等の引渡しや、下請先の情報提出には比較的応じてくれますが、その他の求めに対しては、「破産管財人の判断による」との回答がなされることがほとんどです。

(2)破産者・清算人側の代理人から「破産管財人の判断による」との回答がされてしまうと、建築工事の残部の請負を依頼された業者によっては、出来高(既施工)部分の所有権の帰属が不明である(必ずしも注文者とはいえない)ことを理由にして受注を断ることもあるようです。

(3)注文者の代理人としては、残工事の請負業者に対し、考え得る様々なリスクを説明しつつ、破産手続開始決定後の破産管財人との交渉(出来高の確定、所有権の帰属、工事代金過払額の確定)に備えて、証拠の保全をはかることになります。

4 (1)破産手続開始決定後は、注文者の代理人は、

① 過払金(出来高を超える既払工事代金)がある場合には、破産法54条2項の財団債権者としての権利行使を目指します。

② また、出来高より既払金額が少ない時には、適切な出来高の認定をして、損害が少なくなるように努めることになります。

(2)破産会社に対する債権は、①財団債権、②優先的破産債権、③一般破産債権 の順で、破産財団から支払を受ける優先順位が定まっています。

(3)破産会社(建築会社)に対する主な債権は、ア)過払金返還請求権と、イ)損害賠償請求権ですが、ア)過払金返還請求権を財団債権とするためには、破産法所定の手続きをとる必要があります。

5 (1)注文者本人が建築会社に連絡をしても、建設会社の代理人弁護士が介在している場合、必ずしも建築の専門知識を有するものではない弁護士が間に入るため、注文者本人の意図が建設会社に伝わらず、残工事が進まないことがあります。

(2)破産手続開始決定後は、代理人弁護士の立場を破産管財人が担うことになりますが、やはり、破産管財人を介して注文者本人の意図が伝わらないという同じ状況が生じています。

(3)申立代理人弁護士は破産申立手続、破産管財人は他の破産財団の換価や、リース物件の引渡対応、その他の債権者への対応等の職務があることから、請負工事途中(仕掛)の注文者への対応を他の職務に優先させるかは、各弁護士の個性(弁護士事務所の個性)や、事件の特性が反映されるように思います。

投稿者: 北薗法律事務所

2018.09.27更新

1 北薗先生を講師に迎えての家事事件に関する講義が司法修習の一環として行われました。遺言、遺産分割、相続放棄、相続財産管理人等にまつわる弁護士の活動が中心的な議題でした。司法修習生は、事前に出された課題を解いて、今回の講義に臨みました。

2 遺言に関しては、自筆証書遺言と公正証書遺言の違いといった基本的なところからはじまり、検認に向けた弁護士の具体的な活動内容や遺言作成時の注意点について話がされました。将来の紛争に備えて遺言の作成経緯について記録に残しておくといった実務上のポイントは、これから実務に出る修習生にとって非常に重要な内容でした。

3 相続財産管理人に関しては、その活用場面について学ぶことができました。債務超過で亡くなった被相続人名義の自宅を相続放棄した上で取得したい場合には、相続財産管理人の選任申立てをし、生命保険等(相続放棄をした場合でも、生命保険や死亡退職金は取得できる)を資金に自宅を任意売却してもらう方法があるとのことでした。

また、特別縁故者への財産分与の前提として、相続財産管理人の選任申立てがなされる場合があります。この場合、裁判所が財産分与の審判を行う関係で、その審判が行われるかについては不透明な部分があるのではないかと疑問に思いました。この点、特別縁故者と被相続人の関係によっては、高い確率で財産分与の審判がなされるとのことで、弁護士としてその見極めが重要であるとのことでした。これに関連して、特別縁故者への財産分与は相続税の対象になるのに対し、相続分の譲渡は贈与税の対象になるなど、相続においては税金の違いにも着目する必要があります。相続税と贈与税では、基礎控除の額が大きく異なり、課税額も大きく異なってくることになります。

4 遺産分割に関しては、遺産整理の方法について学ぶことができました。複数の相続人が遠方にいる場合、遺産分割協議書を相続人間で順番に郵送して署名押印してもらう方法では、時間がかかってしまいます。そのような場合には、遺産分割協議証明書を用いることが考えられます。遺産分割協議証明書は、相続人ごとに作成し、それぞれの相続人が署名押印することでよいため、上記の方法に比べて円滑に遺産分割を行うことができます。

5 上記のような講義全体を通じて、弁護士として具体的に何をすべきか(手続きの内容や提出すべき書類等)について熟知していなければ、依頼者に対して的確なアドバイスはできないということを痛感しました。昨今の依頼者は、事前にインターネット等を通じて知識を得ることができます。弁護士は、専門家として依頼者が容易には入手できない知識を提供し、既知のものでも依頼者との関係でカスタマイズした情報を提供していかなければなりません。

司法修習もいよいよ終盤に入りました。今回の講義は、自らの学習態度を見直す契機ともなりました。

投稿者: 北薗法律事務所

2018.09.27更新

1 選択型実務修習(修習生に向けた弁護実務の講義)の家事事件(相続)講義を担当しました。

相続事件を取り扱うにつき重要となるいくつかのポイントについて、事前に出席者ごとにテーマ別の課題を出し解答を求めていました。講義では、解答へのコメントと補足説明を行いました。

2 「特別受益(相続人が受けた生前贈与や遺贈)」と「寄与分(被相続人の財産維持等への貢献)」がテーマの課題に関しては、講義時間の関係もあり、実務の本を紹介し、本の目次を読んで知らないと思う論点を勉強しておくように、という程度にとどめました。

3(1)「使途不明金(被相続人の財産からの不明な支出)」をテーマにした課題について、当該課題担当の修習生は、支出を『不法行為(故意や過失で相手に損害を与えること)』とする法的構成のみ検討していました。

そこで、消滅時効を示唆するように事案を変更して法的構成の再考を求めましたが、『不当利得(法律上の原因なく利益を受けること)』との解答が得られませんでした(請求権の消滅時効は、不法行為とすれば3年、不当利得とすれば10年。)。

(2)実務家は、生の事実から民法に関する要件事実(法律効果発生に必要な具体的事実)を拾うことができなければなりません。

当該課題は、「遺産分割」をテーマにした課題の前提問題であったので、修習生を救済する設問として、

①相続財産ではなく固有財産(被相続人への相続人の名義貸し等)が争点となる場合における解決方法(「請求の趣旨(求める判決の内容)」はどうなるか。)

②遺産分割協議書に全ての相続人の実印は押印されているが、一部の相続人の印鑑証明書が得られない場合にどうするか

を聞いてみましたが、①②ともに解答が得られませんでした。

4 相続財産でなく固有財産であった場合の追加設問(上記3(2)①)は、他の修習生への設問として、被相続人死亡前に売買がなされていながら所有権移転登記が未了であった場合の設問がありましたので、同設問を応用して解答すれば足りましたが、応用問題だという発想がなされなかったようです。

5(1)印鑑証明書が得られない場合の追加設問(上記3(2)②)は、印鑑証明書の提出を拒む相続人を相手に訴えを提起し、その勝訴判決と遺産分割協議書をもって単独で登記申請を可能とする方法(遺産分割協議書の真否確認の訴え)を答えて欲しい問題でした。同訴えは、家庭裁判所で行う遺産分割調停等と異なり、地方裁判所に提起するものです。

(2)実務経験上、遺産分割が成立しているか否かは、ア)相手方に相続分(例えば、相続人が被相続人の子3人のみの場合、各人3分の1)があることを前提に(相続財産全額の3分の1の相続分の金額を出発点として)、減額の交渉をしていくか、イ)相手方の取得分が無いことを前提に(0(ゼロ)円を出発点として)、解決のためにいくらかを支払うこととするか(増額の交渉をしていくか)という前提の違いが、大きく影響しています。

(3)先日取り扱った相続事案(相続財産の一部が所有権移転登記未了)は、他の価値ある不動産の相続登記が完了していたことから、遺産分割は成立しているものの、単に対象不動産のみ登記手続に漏れがあったのではないか、と考えられるものでした。

5 修習生の二回試験(修習最後の試験)も近いので、司法研修所における民事弁護修習の範囲の基本的な質問も織り交ぜて講義をしてみました。応用的な設問では、及第点を与えられない解答もありました。起案の失敗を小問で救う(二回試験においても及第点獲得のための救済的設問が出されている。)という意味で出した追加設問でしたが、課題の検討が不十分(起案ができなかった)な場合には、追加設問(救済小問)も答えが出せないようでしたので、二回試験に向けて気を引き締めて修習に取り組んで欲しいと思います。

投稿者: 北薗法律事務所

2018.08.31更新

昨日、本日と、同一の事実について、訴状の起案をさせていただきました。

民法の不法行為・不当利得という司法試験にも馴染みの深い法律・条文で、「これなら行けそう。」などと一瞬でも考えた私は、まだまだ浅はかでした。

おそらく、一般民事事件というものは、基本的にほとんどの場合がそうであるのでしょうが、基本的に、民法の知識だけで起案できるものはほとんどないように感じます。ご多分に漏れず、本件事案も別の法律の知識がかなり必要になる事案でありました。そのため、事実関係中の当該法律上の手続等について、これはどういう手続なのだろうか、などを調べることにかなりの時間を割いてしまい、昨日提出した起案は穴だらけで、北薗先生に大いに指摘を受け、当然のことながら、本日、書き直しを命じられました。

そこで、北薗先生に指摘されたことを踏まえて、もう一度起案しました。私は、事案が複雑で難しくなると、目先の難しさに捉われ、そのような基本的な部分を忘れる傾向にあるため、とにかく要件に引き付けて考えることとし、ある事実が、ある要件との関係でどのような意味や意義を有するのか、を意識して起案しました。

結果、当該起案の講評においては、事実の時系列に誤りがある等少なからぬミスがありましたが、昨日の起案に比較すれば、ミスは減ったように思います。(時系列については、かなり致命的なミスであることは、自覚しています。)

北薗先生には、短い時間かつ少ない起案の中で、指導していただき、起案に対する心構えを教えていただきました。

 

北薗先生や山本先生、池田先生、事務員の皆様には、非常にお世話になり、また多くのご迷惑をおかけしました。突然訪ねてきた私を、最初から絶妙な距離感で指導する事務所の皆様方には、北薗法律事務所の長い歴史と多くの経験を感じました。誠にありがとうございました。

投稿者: 北薗法律事務所

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